[kraken] Vonnis

From: doorgeefluik <doorgeefluik_at_xs4all.nl>
Date: Fri, 22 Oct 2010 18:11:29 +0200

LJN: BO1533, Rechtbank Amsterdam , 471348 / KG ZA 10-1832 WT/JS Print
uitspraak
Datum uitspraak: 22-10-2010
Datum publicatie: 22-10-2010
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Kort geding
Inhoudsindicatie: Krakers vorderen jegens de Staat een verbod over te
gaan tot strafrechtelijke ontruiming van gekraakte panden te Amsterdam.
In dit geval levert gebruik ontruimingsbevoegdheid op grond van artikel
551a Sv. geen schending op van artik el 8 EVRM of van artikel 1 Eerste
Protocol. Vordering afgewezen.
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 471348 / KG ZA 10-1832 WT/JS

Vonnis in kort geding van 22 oktober 2010

in de zaak van

1. [eiser 1],
2. [naam 2],
3. [naam 3],
4. [naam 4],
allen wonende te Amsterdam,
eisers bij dagvaarding van 4 oktober 2010,
advocaat mr. R.K. Uppal te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te ’s Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.Th.M. ten Broeke te ’s Gravenhage.

Eisers zullen hierna [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4], en
gezamenlijk ook eisers respectievelijk sub 1 tot en met 4 worden
genoemd. Gedaagde wordt hierna de Staat genoemd.

1. De procedure
Ter terechtzitting van 12 oktober 2010 hebben eisers gesteld en
gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte
dagvaarding en akte nadere wijziging van eis. De Staat heeft verweer
gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting
zijn verschenen [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4], bijgestaan
door mr. Uppal, alsmede door mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam.
Mr. Ten Broeke is verschenen voor de Staat.

2. De feiten
2.1. [naam 1] en [naam 2] maken deel uit van een groep personen,
verenigd in het (kunst)collectief “Schijnheilig”, die op 9 januari 2010
een deel van het voormalige HES-gebouw aan de [adres] te Amsterdam
(hierna: het HES-gebouw) heeft gekraakt en dat mede in gebruik heeft
als woning.

2.2. [naam 3] en [naam 4] zijn bewoners van het pand aan de [adres 2]
te Amsterdam. Zij hebben dit pand (de 2e tot en met de 4e woonlaag) en
het pand aan de [adres 3] (1e tot en met de 5e woonlaag), samen met
anderen, op 16 september 2001 gekraakt.

2.3. De Staat is eigenaar van het HES-gebouw. Op 10 januari 2010
heeft de Rijksgebouwendienst als beheerder van het HES-gebouw, namens
de Staat aangifte gedaan jegens de krakers ter zake van overtreding van
artikel 138 Sr.

2.4. Ten aanzien van de panden aan de [adres 3] en [adres 2] is, voor
zover bij de politie bekend, door de huidige eigenaar geen aangifte
gedaan van wederrechtelijke ingebruikname van deze panden.

2.5. Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van
24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de
Leegstandwet, en enige andere wetten in verband met het verder
terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand). Op
grond van deze wet zijn aan het Wetboek van Strafrecht (Sr.)
respectievelijk het Wetboek van Strafvordering (Sv.), voor zover hier
van belang, de volgende bepalingen toegevoegd:

Artikel 138a Sr.
1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de
rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of
wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken,
gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van
de derde categorie.

Artikel 551a Sv.
In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de
artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere
opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd
alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle
voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of
te doen verwijderen.

2.6. Op 29 september 2010 heeft mr. Ten Broeke aan mr. Uppal bericht,
voor zover hier relevant:

“De Amsterdamse driehoek heeft besloten om geen aankondigingen te doen
van voorgenomen ontruimingen. Elk kraakpand in Amsterdam moet na 1
oktober a.s. rekening houden met een mogelijke ontruiming. Voor
procedures die worden aangespannen vanwege principiële c.q. juridische
bezwaren tegen de nieuwe wet wordt geen uitzondering gemaakt. In
individuele gevallen kunnen bijzondere argumenten nopen tot een
afzonderlijke beoordeling die ertoe leidt dat een pand vooralsnog niet
wordt ontruimd. Indien uw cliënten menen dat er inhoudelijke gronden
bestaan om van ontruiming af te zien, dan verneemt cliënt dat dus
graag.
(...)”

3. Het geschil

3.1. Eisers vorderen na wijziging van eis, samengevat, om bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad:

1) de Staat, en daarmee de Officier van Justitie (OvJ) te Amsterdam,
te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van
het HES-gebouw en van de panden aan de [adres 3] (1e tot en met 5e
woonlaag) en [adres 2] (2e tot en met de 4e woonlaag) te Amsterdam over
te gaan, althans totdat in hoogste instantie is beslist in deze zaak en
ten aanzien van de wederrechtelijkheid door de strafrechter, een en
ander op straffe van een dwangsom;

2) de Staat, en daarmee de OvJ te Amsterdam, te verbieden op
strafrechtelijke gronden tot verwijdering van voorwerpen uit het
HES-gebouw en de panden aan de [adres 3] (1e tot en met 5e woonlaag) en
de [adres 2] (2e tot en met de 4e woonlaag) te Amsterdam over te gaan,
totdat nader beleid of regelgeving is vastgesteld die de
eigendomsrechten ten aanzien van deze voorwerpen voldoende beschermen,
althans totdat in hoogste instantie is beslist in deze zaak en ten
aanzien van de wederrechtelijkheid door de strafrechter, een en ander
op straffe van een dwangsom.

3.2. Eisers leggen in de kern aan hun vorderingen ten grondslag dat
de discretionaire ontruimingsbevoegdheid die in artikel 551a Sv. aan de
politie wordt gegeven in strijd is met de daaraan door de rechtspraak
voor een inbreuk op artikel 8 van het Verdrag tot Bescherming van de
Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) gestelde
strikte eisen. Daarnaast stellen zij dat artikel 551a Sv. slechts
ontruimingsbevoegdheid geeft indien de wederrechtelijkheid van het
verblijf in voldoende mate vaststaat.

3.3. De Staat betwist dat artikel 551a Sv. onvoldoende grondslag
biedt om tot ontruiming van kraakpanden over te gaan. Volgens de Staat
zal in elk afzonderlijk geval door de OvJ worden onderzocht of er
sprake is van een redelijke verdenking van één van de strafbare feiten
van de artikelen 138, 138a of 139 Sr., alvorens tot ontruiming wordt
overgegaan. In de praktijk komt het erop neer dat de eigenaar aangifte
moet hebben gedaan. Vervolgens wordt door de politie een onderzoek ter
plaatse ingesteld, waarna de OvJ beoordeelt of sprake is van
wederrechtelijk verblijf.
De Staat heeft aangevoerd dat zij een bepaalde rangorde aanhoudt bij
de bepaling welke panden voor ontruiming in aanmerking komen, die
grofweg op het volgende neerkomt: in de eerste plaats gaat het om die
panden die ten tijde van het kraken in gebruik waren, in de tweede
plaats om panden die ten tijde van het kraken niet meer in gebruik
waren en ten slotte om de panden die ten tijde van het kraken niet meer
in gebruik waren en waarvoor de eigenaar (nog) geen concrete plannen
heeft. In alle gevallen moet duidelijk zijn dat sprake is van kraak, in
die zin dat de krakers zonder toestemming van de eigenaar in het
gekraakte pand verblijven.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van
belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling
4.1. Eisers hebben in deze zaak aan de orde gesteld de bevoegdheid
van de politie om op last van de OvJ tot strafrechtelijke ontruiming
van het HES-gebouw en de panden aan de [adres 3] (1e tot en met 5e
woonlaag) en [adres 2] (2e tot en met de 4e woonlaag) te Amsterdam over
te gaan. De beoordeling van deze bevoegdheid heeft derhalve betrekking
op de twee voorliggende, concrete gevallen.

4.2. De Staat heeft ter terechtzitting verklaard dat ten aanzien van
het pand aan de [adres 3] en, naar de voorzieningenrechter aanneemt,
tevens ten aanzien van het pand aan de [adres 2] te Amsterdam geen
concreet voornemen tot ontruiming bestaat. De Staat heeft verklaard
dat, nu de huidige eigenaar van deze panden geen aangifte heeft gedaan,
er thans geen aanleiding bestaat tot het verrichten van onderzoek om
eventueel wederrechtelijk verblijf aldaar vast te stellen. Dit betekent
dat eisers sub 3 en 4 bij hun vordering onvoldoende belang hebben.

4.3. Ten aanzien van het HES-gebouw is wel aangifte gedaan en heeft
een onderzoek naar de wederrechtelijkheid van het gebruik door eisers
sub 1 en 2 plaatsgevonden. Volgens de Staat is ten aanzien van het
HES-gebouw sprake van een redelijk vermoeden van – kort gezegd – een
strafrechtelijk feit als bedoeld in artikel 138a Sr. en dienen eisers
rekening te houden met ontruiming. Zij hebben derhalve wel belang bij
de in dit kort geding ingestelde vorderingen. Waar in het vervolg van
eisers wordt gesproken wordt gedoeld op eisers sub 1 en 2.

4.4. Bij de beoordeling wordt, op basis van constante rechtspraak,
het volgende vooropgesteld. Het huisrecht is een fundamenteel recht van
de burger, gewaarborgd in onder meer artikel 12 van de Grondwet en
artikel 8 van het EVRM. Voor de vestiging van een huisrecht is niet
vereist dat de bewoner zich rechtmatig in het pand bevindt, zodat ook
krakers zich bij bewoning van een gekraakte woning op een huisrecht
kunnen beroepen. Wanneer sprake is van bewoning zonder recht of titel,
ontneemt de vestiging van een huisrecht niet de wederrechtelijkheid aan
het gebruik van die woning. Na de wetswijziging van 1 oktober 2010 is
kraken zonder meer een strafbaar feit en bevat de wet, kort gezegd, een
bevoegdheidsverlening tot strafrechtelijke ontruiming van gekraakte
woningen. Ontruiming van een woning moet worden aangemerkt als een zeer
verregaande inbreuk op het huisrecht, nu ontruiming in zijn
algemeenheid tot gevolg heeft dat de bewoner zijn woning verliest.

4.5. Eisers hebben gesteld dat artikel 551a Sv. geen voldoende
grondslag biedt voor de uitoefening van de strafrechtelijke
ontruimingsbevoegdheid zoals in het geval van het HES-gebouw dreigt, nu
daarvoor is vereist dat de wederrechtelijkheid van hun verblijf is
vastgesteld. Eisers stellen dat dit slechts door een bewezenverklaring
van de strafrechter kan geschieden. Eisers baseren hun stelling op
taalkundige en wetssystematische interpretatie van artikel 551a Sv.,
waarbij zij aanvoeren dat voor het uitoefenen van de
binnentredingsbevoegdheid een verdenking van wederrechtelijkheid
volstaat, terwijl de bevoegdheid tot ontruiming alleen bestaat ten
aanzien van hen die wederrechtelijk in een gebouw verblijven.

4.6. De Staat heeft aangevoerd dat voor aanwending van de
ontruimingsbevoegdheid niet is vereist dat de wederrechtelijkheid door
de strafrechter is vastgesteld. In elk afzonderlijk geval zal door de
OvJ worden onderzocht of er sprake is van een redelijke verdenking van
strafbare feiten als genoemd in de artikelen 138, 138a en 139 Sr. De
Staat meent dat de ontruimingsbevoegdheid niet moet worden opgevat als
een strafvorderlijk dwangmiddel maar als een bijzondere bevoegdheid tot
het beëindigen van een strafbare toestand welke, in het kader van de
handhaving van de rechtsorde, het recht van parate executie geeft.

4.7. De wet heeft aan de bevoegdheid van artikel 551a Sv. niet met
zoveel woorden de voorwaarde verbonden dat de wederrechtelijkheid van
het binnentreden of vertoeven door de strafrechter bewezen is
verklaard. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet kraken en
leegstand blijkt dat de tekst van artikel 551a Sv., zoals voorgesteld
in de 2e nota van wijziging (Kamerstuk 2008-2009, 31560, nr. 9, Tweede
Kamer), aanvankelijk als volgt was geformuleerd:

In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de
artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere
opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden ten einde alle
personen die daar wederrechtelijk vertoeven, te verwijderen of te doen
verwijderen.

4.8. In de 3e nota van wijziging (Kamerstuk 2008-2009, 31560, nr. 11,
Tweede Kamer) is de voorgestelde wetsbepaling als volgt gewijzigd:

In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de
artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere
opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd
alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle
voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of
te doen verwijderen.

4.9. De toelichting op deze wijziging luidt:

Bij tweede nota van wijziging is in het wetsvoorstel een expliciete
wettelijke bepaling opgenomen voor het op strafvorderlijke titel
ontruimen van kraakpanden. Over deze bepaling zijn adviezen van de Raad
van State en van het College van procureurs-generaal ontvangen. Deze
adviezen geven aanleiding op twee punten technische verbeteringen in de
voorgestelde bepaling door te voeren. In de eerste plaats is op advies
van zowel de Raad als het College in de voorgestelde bepaling expliciet
gemaakt dat de opsporingsambtenaar die bij verdenking van kraken het
pand betreedt, niet alleen bevoegd is de personen die daar
wederrechtelijk vertoeven te verwijderen, maar ook de daar ter plaatse
aangetroffen voorwerpen te verwijderen. De voorgestelde bepaling
betreft, zoals het College opmerkt, geen strafvorderlijke
inbeslagneming in de betekenis van de artikelen 94 en 94a van het
Wetboek van Strafvordering; het gaat eenvoudig om een bevoegdheid de
voorwerpen uit het pand te verwijderen. In de tweede plaats is de
voorgestelde bepaling op advies van het College in twee zinnen
opgesplitst om zo redactioneel beter te doen uitkomen dat de
opsporingsambtenaar de bevoegdheid wordt toegekend de wederrechtelijk
in het pand vertoevende personen (en de daar aangetroffen voorwerpen)
uit het pand te verwijderen. Volgens het College was in de bij tweede
nota van wijziging in het wetsvoorstel opgenomen bepaling de
verwijdering uit het pand alleen als doel van het binnentreden
omschreven, en bij strikte lezing niet als (zelfstandige) bevoegdheid.

4.10. Bij de behandeling van het wetsvoorstel tot de Wet kraken en
leegstand in de Eerste Kamer is de vraag of de ontruimingsbevoegdheid
diende te zijn verbonden aan, kort gezegd, vaststelling van de
wederrechtelijkheid van het verblijf door de strafrechter, onder ogen
gezien. De indieners van het voorstel hebben ten aanzien van de
wederrechtelijkheid de volgende toelichting gegeven (Kamerstuk
2009-2010, 31560, nr. C, Eerste Kamer):

Voorts hadden de leden van de PvdA-fractie vragen over de relatie van
de vormgeving van het kraakverbod met de trias politica en met artikel
1 WvSr. Is de voorgestelde bundeling van bevoegdheden – waarbij de
uitvoerende macht zonder rechterlijk vonnis oordeelt dat sprake is van
een overtreding van artikel 138a WvSr. en vervolgens op basis van dit
oordeel kan acteren – niet in strijd met deze trias?

Ons uitgangspunt is dat de jarenlange praktijk waarin kraakpanden op
strafvorderlijke titel werden ontruimd, voorzien van een adequate
wettelijke grondslag, kan worden gecontinueerd. Dit uitgangspunt is
uitgewerkt in het voorgestelde artikel 551a Sv. waarin aan
opsporingsambtenaren de bevoegdheid wordt verleend bij verdenking van
kraken tot ontruiming over te gaan. Voor ontruiming van kraakpanden
behoeven zij – op grond van de Algemene wet op het binnentreden – een
machtiging van de (hulp)officier van justitie. In de voorgestelde
bepaling is, conform de tot nu toe geldende praktijk, niet voorzien in
een vereiste van voorafgaand verlof van een rechter. Dat betekent niet
dat de rechter geen rol toekomt. De strafrechter kan bij de berechting
van de krakers beoordelen of de ontruiming rechtmatig was. Indien de
strafrechter oordeelt dat de bevoegdheid onrechtmatig is uitgeoefend,
kan hij daaraan rechtsgevolgen verbinden, zoals bijvoorbeeld
strafvermindering. Daarnaast kunnen krakers zich tot de civiele rechter
wenden, indien zij menen dat een strafvorderlijke ontruiming van hun
pand onrechtmatig is. Bij aangekondigde ontruimingen kan op initiatief
van de krakers in kort geding voorafgaande toetsing door de rechter
plaatsvinden. Uit de «trias politica» vloeit niet voort dat
dwangmiddelen die een beperking opleveren van een grondrecht alleen met
voorafgaand verlof van een rechter mogen worden ingezet. Zo kan een
verdachte op grond van artikel 55, tweede lid, Sv. door
opsporingsambtenaren (met machtiging van de (hulp)officier van
justitie) worden aangehouden in diens woning, waarbij zowel het
huisrecht als het recht op vrijheid in het geding zijn. Ook daarvoor is
geen voorafgaand verlof door een rechter vereist.

4.11. Gelet op de wijziging van de tekst van artikel 551a Sv. met de
daarop gegeven toelichting, alsmede op de beantwoording van vragen
daaromtrent in de Eerste Kamer, moet worden geoordeeld dat de wetgever
heeft beoogd ontruimingsbevoegdheid van kraakpanden toe te kennen aan
opsporingsambtenaren, zonder dat sprake hoeft te zijn van
bewezenverklaring van de wederrechtelijkheid van het verblijf door de
strafrechter. De stelling van eisers dat artikel 551a Sv. als zodanig
geen toereikende bevoegdheid verleent voor de door de Staat voorgenomen
ontruiming van het HES-gebouw wordt derhalve verworpen.

4.12. Daarnaast hebben eisers erop gewezen dat toekenning van
ontruimingsbevoegdheid aan de Staat zonder dat de wederrechtelijkheid
door de rechter is vastgesteld zich niet verdraagt met het uitgangspunt
dat in een rechtsstaat burgers gevrijwaard blijven van onrechtmatige
overheidsinmenging. Dit laatste argument hangt samen met de andere
grondslag van de vorderingen van eisers, namelijk (kort samengevat) dat
de in artikel 551a Sv. gegeven bevoegdheid in strijd is met artikel 8
EVRM.

4.13. Het hier in het geding zijnde grondrecht en de bescherming
daarvan wordt in artikel 8 EVRM (in de Engelse oorspronkelijke
verdragstaal) als volgt geformuleerd:

Article 8. - Right to respect private and family life
1.Everyone has the right to respect for his private and family life,
his home and his correspondence.
2.There shall be no interference by a public authority with the
exercise of this right except such as is in accordance with the law and
is necessary in a democratic society in the interests of national
security, public safety or the economic well-being of the country, for
the prevention of disorder or crime, for the protection of health or
morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

4.14. Eisers stellen dat de Staat op grond van het 2e lid van
voornoemd artikel weliswaar een zekere ruimte heeft om te bepalen welke
maatregelen een inbreuk op een door artikel 8 EVRM beschermd grondrecht
rechtvaardigen, maar dat deze ruimte kleiner wordt naarmate de inbreuk
ernstiger van aard is. Bij een zo ernstige inbreuk op het huisrecht als
ontruiming menen eisers dat de speelruimte van de Staat, bij het
verlenen van bevoegdheden op grond waarvan dergelijke inbreuken worden
gelegitimeerd, zeer beperkt is.
Volgens eisers is het dan ook in het strijd met het EVRM dat aan een
uitvoerende opsporingsambtenaar ongecontroleerde, discretionaire
bevoegdheden worden verleend die inbreuk maken op een zo fundamenteel
recht als het huisrecht. Volgens eisers is het evident dat de
onderhavige bevoegdheid tot ontruiming op basis van feitelijk niet meer
dan een verdenking van wederrechtelijk verblijf in een pand, zonder
voorafgaande toetsing van die verdenking, te ruim is geformuleerd. Dit
is volgens eisers een te discretionaire bevoegdheid die in strijd met
het EVRM is verleend. Bovendien, zo stellen zij, dient een inbreuk op
een zo fundamenteel recht als het huisrecht altijd voorafgaand door een
onpartijdige (rechterlijke) instantie, te weten de strafrechter, te
worden getoetst.

4.15. Bij de beoordeling van de vraag of de bevoegdheidsverlening van
artikel 551a Sv. voldoet aan de vereisten die artikel 8 lid 2 EVRM
stelt aan een inbreuk op het grondrecht van huisrecht wordt ten eerste
vastgesteld dat die bevoegdheid sedert 1 oktober 2010 is geregeld bij
wet in formele zin. Aan het vereiste van een wettelijke grondslag is
derhalve voldaan. Lid 2 van artikel 8 EVRM bepaalt verder, kort gezegd
en voor zover hier relevant, dat inbreuk op dit grondrecht is
toegestaan, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van het
voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en ter bescherming
van rechten en vrijheden van derden. Niet in geschil is dat artikel
551a Sv. ziet op het voorkomen van wanordelijkheden en het voorkomen
van strafbare feiten. Kraken is sedert 1 oktober 2010 een strafbaar
feit. De aan de wettelijke bepalingen ten grondslag liggende
belangenafweging tussen het te beschermen belang en de daarmee gepaard
gaande inbreuk is door de wetgever gemaakt in het kader van de Wet
kraken en leegstand. Daarbij heeft de wetgever de noodzaak tot
bescherming van de openbare orde bij kraken laten prevaleren boven het
huisrecht van de krakers. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat
aan de vereisten die artikel 8 lid 2 EVRM stelt aan inbreuk op het
huisrecht is voldaan.

4.16. Eisers hebben vervolgens gesteld dat het onvoldoende is dat de
inbreukmakende bevoegdheid in kwestie berust op een wettelijke bepaling
en is verleend voor een in het tweede lid van artikel 8 EVRM omschreven
doel. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens (EHRM) stellen zij zich op het standpunt dat de wet
in kwestie, kort gezegd, ook aan bepaalde minimum kwaliteitseisen heeft
te voldoen, in die zin dat de wettelijke bepaling kenbaar en
voorzienbaar moet zijn. In de woorden van de A-G bij het arrest van de
Hoge Raad van 09-10-2009 (NJ 2010, 213), dient de wet te voldoen aan
eisen die worden gesteld ten aanzien van toegankelijkheid, precisie en
consistentie. Bovendien mag de wet die de bevoegdheid tot het nemen van
inbreukmakende maatregelen verleent er niet toe leiden dat aan de
uitvoerende instanties ongebreidelde macht (unfettered power) wordt
toegekend.

4.17. Eisers hebben zich, ter ondersteuning van deze stellingen,
voornamelijk beroepen op het arrest van het EHRM van 14 september 2010
nr. 38224/03 (Sanoma Uitgevers B.V. v. The Netherlands), en in het
bijzonder op de daarin opgenomen overweging:

81. The Court reiterates its settled case-law according to which the
expressions “prescribed by law” and “in accordance with the law” in
Articles 8 to 11 of the Convention not only require that the impugned
measure should have some basis in domestic law, but also refer to the
quality of the law in question. The law should be both adequately
accessible and foreseeable, that is, formulated with sufficient
precision to enable the individual – if need be with appropriate advice
– to regulate his conduct.
82. For domestic law to meet these requirements it must afford a
measure of legal protection against arbitrary interferences by public
authorities with the rights safeguarded by the Convention. In matters
affecting fundamental rights it would be contrary to the rule of law,
one of the basic principles of a democratic society enshrined in the
Convention, for a legal discretion granted to the executive to be
expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must
indicate with sufficient clarity the scope of any such discretion
conferred on the competent authorities and the manner of its exercise
(..).
83. Further, as regards the words “in accordance with the law” and
“prescribed by law” which appear in Articles 8 to 11 of the Convention,
the Court observes that it has always understood the term “law” in its
“substantive” sense, not its “formal” one; it has included both
“written law”, encompassing enactments of lower ranking statutes and
regulatory measures taken by professional regulatory bodies under
independent rule-making powers delegated to them by Parliament, and
unwritten law. “Law” must be understood to include both statutory law
and judge-made “law”. In sum, the “law” is the provision in force as
the competent courts have interpreted it (...)

4.18. De kenbaarheid van de wettelijke bepaling ziet op de
toegankelijkheid tot de regelgeving in kwestie. Deze staat niet ter
discussie. De voorzienbaarheid houdt in, zo blijkt uit de hiervoor
weergegeven overweging, dat de bepaling zo is geformuleerd dat iedere
persoon met voldoende zekerheid zijn gedrag op de wettelijke regeling
kan afstemmen.
Geoordeeld wordt dat de bevoegdheid tot ontruiming een duidelijk
omlijnd kader heeft, nu deze is beperkt tot personen die
wederrechtelijk in een ruimte verblijven. Voor het thans voorliggende
geval betekent dit dat eisers, nu zij niet hebben weersproken dat zij
wederrechtelijk in het HES-gebouw verblijven (en derhalve als de
zogeheten normadressaat van artikel 551a Sv. moeten worden beschouwd),
niet met vrucht kunnen opwerpen dat de wettelijke bepaling onvoldoende
kenbaar of, in haar gevolgen, onvoldoende voorzienbaar is.

4.19. Eisers hebben verder gesteld dat uit de jurisprudentie van het
EHRM volgt dat ingeval van een dreigende inbreuk op het grondrecht van
artikel 8 EVRM steeds voorafgaande toetsing door de rechter is vereist.
Volgens eisers is, nu de wederrechtelijkheid van hun verblijf wordt
vastgesteld door de overheid die zelf van de ontruimingsbevoegdheid
gebruik wil maken, sprake van “unfettered power” als bedoeld door het
EHRM in het Sanoma-arrest (zie hiervoor).

4.20. Bovendien, zo stellen eisers, voorziet de wet in het concrete
geval niet in toetsing van de voorgenomen bevoegdheidsuitoefening.
Eisers beroepen zich in dit verband tevens op het arrest Kay and Others
v. The United Kingdom, waarin het EHRM het volgende heeft overwogen
(r.o. 68):

“As the Court emphasised in [naam 5] (cited above, § 50), the loss of
one's home is the most extreme form of interference with the right to
respect for the home. Any person at risk of an interference of this
magnitude should in principle be able to have the proportionality of
the measure determined by an independent tribunal in light of the
relevant principles under Article 8 of the Convention, notwithstanding
that, under domestic law, his right to occupation has come to an end.”

4.21. Het betoog van de eisers komt er in de kern op neer dat uit
voornoemde overwegingen blijkt dat de bescherming die artikel 8 lid 2
EVRM beoogt te bieden aan het individu, zodanig is dat, wanneer de
overheid overweegt tot ontruiming over te gaan, gelet op de verregaande
inbreuk op het huisrecht, steeds voorafgaande toetsing van deze
ontruiming door een onafhankelijke rechter zal moeten plaatsvinden.

4.22. Aan eisers kan worden toegegeven dat ontruiming van een woning
naar haar aard een inbreuk is die in beginsel slechts zinvol kan worden
getoetst, indien die toetsing voorafgaand aan de inbreuk plaatsvindt.
Wanneer blijkt dat de bevoegdheid tot ontruiming onrechtmatig is
gebruikt, is herstel in de oude toestand of adequate compensatie
anderszins veelal niet mogelijk. Toch worden zij in hun opvatting dat
bij voorgenomen ontruiming van kraakpanden steeds toetsing vooraf dient
plaats te vinden, niet gevolgd.

4.23. In dit verband is van belang dat de Staat heeft aangevoerd dat
met de hier in het geding zijnde wetgeving wordt beoogd de
ontruimingspraktijk van gekraakte panden, zoals die sinds jaar en dag
in Nederland bestond totdat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober
2009 oordeelde dat deze wettelijke grondslag ontbeerde, te continueren.
Uit de hiervoor weergegeven passage uit de toelichting op het
wetsvoorstel (zie 4.10) valt af te leiden dat voortzetting van de
bestaande praktijk onder meer inhoudt dat, behoudens toetsing achteraf
door de strafrechter, krakers zich kunnen wenden tot de civiele rechter
om hun bezwaren tegen een voorgenomen ontruiming van hun woning voor te
leggen. De voorzieningenrechter is daarbij van oordeel dat de
beschermingsmogelijkheden die het civiele recht aan krakers biedt
voldoende zijn, nu de ervaring leert dat bij dreigende ontruimingen,
zowel bij ontruiming op grond van een civielrechtelijke titel als (tot
de Hoge Raad zijn meergenoemd arrest van 9 oktober 2009 wees) bij
strafrechtelijke ontruimingen, steeds tijdig een executiegeschil in
kort geding kan worden gevoerd. Daargelaten dat de omstandigheden van
het geval met zich kunnen brengen dat onverwijlde ontruiming is geboden
en voorafgaande toetsing niet kan worden gevergd, moet in het
voorliggende geval als voldoende waarborg worden beschouwd dat eisers,
die zich geconfronteerd zien met een dreigende inbreuk op hun
huisrecht, in de gelegenheid zijn de proportionaliteit van deze
bevoegdheidsuitoefening te laten beoordelen door de
voorzieningenrechter in kort geding.

4.24. Het voorgaande vooronderstelt dat de Staat, zoals zij ter
zitting ook heeft aangekondigd, beleid zal moeten ontwikkelen voor de
ontruiming van kraakpanden, op grond waarvan in beginsel, behoudens
bijzondere omstandigheden die afwijking van zulk beleid rechtvaardigen,
de OvJ aan bewoners zal meedelen dat hij van oordeel is dat zij
wederrechtelijk in een bepaalde woning of gebouw verblijven en dat zij
daarom rekening moeten houden met toepassing van de bevoegdheid van
artikel 551a Sv.

4.25. Eisers hebben niet weersproken dat zij een deel van het
HES-gebouw hebben gekraakt, dat wil zeggen dat zij zich zonder
toestemming van de rechthebbende toegang dat gebouw hebben verschaft en
dat zij daarin zonder toestemming van de rechthebbende vertoeven. Ten
aanzien van hen bestaat daarmee een gegronde verdenking dat zij zich
schuldig maken aan het misdrijf van kraken zoals dat sinds 1 oktober
2010 in artikel 138a Sr. strafbaar is gesteld. Nu de
wederrechtelijkheid van hun verblijf vast staat, rechtvaardigt dit de
conclusie dat de Staat in het onderhavige geval gerechtigd is gebruik
te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 551a Sv. om over te gaan tot
strafrechtelijke ontruiming van het HES-gebouw.

4.26. Eisers hebben tot slot nog gesteld dat de voorgenomen
ontruiming van het HES-gebouw op grond van artikel 551a Sv. dient te
worden verboden omdat het verwijderen van zaken uit een gekraakt pand,
ongeacht aan wie deze toebehoren, een inbreuk maakt op artikel 1 van
het 1e Protocol EVRM, welk artikel, kort gezegd, ziet op bescherming
van de eigendom. Deze stelling wordt verworpen, reeds omdat het enkele
verwijderen van zaken uit een woning geen wijziging in de
eigendomsverhouding ten aanzien van die zaken met zich brengt.
Daargelaten dat het aan eisers is om, nu vaststaat dat zij onrechtmatig
in het HES-gebouw verblijven, deze strafrechtelijk laakbare gedraging
te beëindigen en het pand met medeneming van de hen toebehorende zaken
te verlaten, kunnen deze zaken na een eventuele ontruiming in beginsel
door de rechthebbenden worden opgehaald. De voorzieningenrechter is
ambtshalve bekend met de in Amsterdam geldende procedure waar het
ontruimingen op civielrechtelijke gronden betreft. De gemeente
Amsterdam pleegt de uit het ontruimde pand afkomstige zaken die aan de
straat zijn gezet onder zich te nemen, althans voor zover die zaken
redelijkerwijze kunnen worden opgeslagen. De rechthebbenden kunnen deze
vervolgens tegen kostprijs van de door de gemeente geleverde diensten
(vervoer en opslag) terugkrijgen. Wanneer huisdieren worden
aangetroffen wordt via de dierenambulance voor opvang gezorgd. Er is
geen reden om aan te nemen dat de gemeente bij ontruimingen op grond
van artikel 551a Sv. anders te werk zal gaan. Bovendien heeft de Staat
ter terechtzitting aangekondigd dat de gemeente Amsterdam op korte
termijn voor strafrechtelijke ontruimingen een regeling zal
vaststellen.
4.27. Nu geen van de aangevoerde gronden de vorderingen kunnen
dragen, wordt de gevraagde voorziening geweigerd. Eisers sub 1 tot en
met 4 worden hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de deze procedure,
tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op:
vastrecht € 263,00
salaris advocaat € 816,00
totaal € 1.079,00

5. De beslissing
De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2. veroordeelt eisers sub 1 tot en met 4 hoofdelijk in de kosten
van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op €
1.079,00;

5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema,
voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en
in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2010.?

--------------------------------------------------------------
 2009 archief: krakenpost.nl/archief/2009.tar.bz2
 Afmelden, e-mail: kraken-post-unsubscribe_at_dvxs.nl
 Opnieuw aanmelden: kraken-post-subscribe_at_dvxs.nl
 Online Archief: http://www.krakenpost.nl/archief
 [22 Oct 18:00u]:268 abonnees
--------------------------------------------------------------
 
Received on 22 Oct 2010 16:11 uur